Ответ: Добровольный переход с УСН на ОСН в середине года невозможен. Вы сможете это сделать только с начала нового календарного года (п. 3 ст. 346.13 НК РФ).
- либо на бумажном носителе;
- либо в электронном виде с использованием формата, утвержденного Приказом ФНС России от 16.11.2012 N ММВ-7-6/878@.
--------------------------------
<1> За непредставление в ИФНС этого сообщения налогоплательщик несет ответственность в порядке, установленном ст. 126 НК РФ. Кроме того, должностные лица организации могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ. ИП к административной ответственности не привлекут (примечание к ст. 15.3 КоАП РФ).
- при добровольном отказе от применения УСНО с 2021 года форму 26.2-2 нужно подать не позднее 15 января 2021 года (п. 6 ст. 346.13 НК РФ, Письмо Минфина России от 14.07.2020 N 03-07-14/61190);
- при вынужденной утрате права на спецрежим форму 26.2-2 нужно подать в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода (п. 4, 5 ст. 346.13 НК РФ).
Обратите внимание! Фактическое применение общего режима с середины года неправомерно, поскольку единственная возможность (и обязанность) перейти с УСНО на иной режим налогообложения в середине календарного года определена п. 4 ст. 346.13 НК РФ - это нарушение требований по применению УСНО. Если названные требования выполнены, то и оснований для смены режима налогообложения нет. Как отмечено в Определении ВС РФ от 12.09.2019 N 309-ЭС19-15404 по делу N А71-16187/2018, ведение бухгалтерского и налогового учета, составление первичных документов, налоговых деклараций и уплата налогов в порядке, установленном для общей системы налогообложения, в данном случае не имеют определяющего значения.
В Определении от 12.09.2019 N 309-ЭС19-15404 Верховный суд РФ рассмотрел следующую ситуацию.
Компания применяла УСН с объектом налогообложения "доходы минус расходы". С 1 января 2018 г. она перешла на общий режим налогообложения. А вот уведомление об этом было представлено в инспекцию только 9 июля 2018 г., то есть после того, как переход состоялся.
Налоговая инспекция в переходе отказала в связи с подачей уведомления с нарушением установленного срока. Кроме того, налоговики указали, что фактически компания на общую систему налогообложения с 1 января 2018 г. не перешла, так как налоговые декларации по НДС и по налогу на прибыль за I квартал 2018 г. были представлены нулевые и с нарушением установленного срока (9 июля 2018 г.). И поскольку компанией в II квартале 2018 г. не допущено нарушение условий применения УСН, установленных п. 4 ст. 346.13 НК РФ, переход на иной режим налогообложения возможен только с 1 января 2019 г.
Компания обратилась в суд с требованием признать решение налоговиков незаконным. В обоснование своих требований она указала, что фактически с 1 апреля 2018 г. ведет деятельность и оформляет первичные документы в рамках общей системы налогообложения. Нарушение установленного срока направления уведомления не является основанием для признания незаконным применения общей системы налогообложения, так как отказ от УСН носит уведомительный характер.
По мнению компании, так как УСН является льготным режимом для налогоплательщика, он по своему усмотрению имеет право его не применять. Налоговая отчетность по УСН в налоговый орган компанией не представлялась, налог по УСН за 2018 г. не исчислялся, в бюджет не уплачивался.
Компания также сослалась на судебную практику, согласно которой отсутствие уведомления о переходе с УСН на общую систему налогообложения не лишает налогоплательщика права на изменение налогового режима.
В рассматриваемом деле суды трех инстанций поддержали налоговиков. Они указали, что лица, применяющие УСН, не вправе до окончания налогового периода перейти на другой режим налогообложения (п. 3 ст. 346.13 НК РФ). Переход возможен только с начала календарного года. При этом необходимо уведомить об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором предполагается переход на иной режим налогообложения (п. 6 ст. 346.13 НК РФ).
Исключением из общего правила являются положения п. 4 ст. 346.13 НК РФ. Согласно им, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 150 млн руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. 3 и 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.
В рассматриваемой ситуации компания направила уведомление 9 июля 2018 г., то есть после установленного срока. Налоговым органом не было выявлено нарушения компанией в II квартале 2018 г. условий применения УСН, установленных п. 4 ст. 346.13 НК РФ. Соответственно, право на УСН компания не утратила, в связи с чем переход на иную систему налогообложения возможен для нее только с 1 января 2019 г.
Суды отметили, что данный вывод соответствует позиции, изложенной в п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 4 июля 2018 г., и позиции ВАС РФ, содержащейся в постановлении Президиума от 14.09.2010 N 4157/10.
Судья Верховного суда РФ не нашел оснований для передачи дела на рассмотрение Судебной коллеги по экономическим спорам.
Посмотрим, в каких случаях компаниям все же удается отстоять свое право на переход с УСН на общий режим без подачи уведомления или при представлении его с нарушением установленного срока. Так, АС Центрального округа в постановлении от 24.07.2019 по делу N А35-5985/2018 рассмотрел следующую ситуацию. Компания с момента своего создания применяла УСН. С 1 января 2017 г. она перешла на общую систему налогообложения, но об этом налоговиков не уведомила. Весь 2017 г. она сдавала декларации по НДС, налогу на прибыль, к которым у налоговиков не было никаких претензий. Но в 2018 г. они приостановили операции по счетам компании в связи с неподачей ею декларации по УСН за 2017 г. Компания обратилась в суд.
Суды трех инстанций встали на ее защиту. Они указали, что переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно. Налоговым законодательством не предусмотрены последствия пропуска срока подачи уведомления, предусмотренного п. 6 ст. 346.13 НК РФ, в виде запрета налогоплательщику использовать иной режим налогообложения. Применение УСН носит уведомительный, а не разрешительный характер.
Правовое значение уведомления о переходе с УСН на общую систему налогообложения заключается в выражении волеизъявления налогоплательщика применять иной режим налогообложения, а не в получении согласия на это налоговиков. Определяющим фактором в данном случае является фактическое ведение налогоплательщиком хозяйственной деятельности в соответствии с выбранным режимом налогообложения с начала налогового периода.
Поскольку компания фактически применяла общую систему налогообложения с 1 января 2017 г., что подтверждается первичными документами, декларациями по НДС и налогу на прибыль, принятыми налоговиками, у налогового органа не было оснований считать компанию находящейся на УСН и приостанавливать операции по ее счетам из-за неподачи декларации по УСН за 2017 г.
Похожая ситуация была рассмотрена АС Западно-Сибирского округа в постановлении от 04.10.2018 по делу N А46-21866/2017. В этом деле компания с 1 января 2015 г. перешла с УСН на уплату налогов по общей системе налогообложения без подачи соответствующего уведомления. Она сдавала соответствующие декларации, которые налоговики принимали. Но затем при проведении выездной проверки по НДС налоговики доначислили компании налог, поскольку, по их мнению, она неправомерно заявила налог к возмещению, находясь на УСН.
Приведя те же доводы, что и АС Центрального округа в вышеописанном деле, суд указал, что нарушение срока направления уведомления (либо его ненаправление) не может являться основанием для признания незаконным применения общей системы налогообложения. Поскольку компания с 1 января 2015 г. фактически перешла на уплату налогов по общей системе налогообложения, у налоговиков не было оснований считать ее применяющей УСН.
Аналогичную позицию высказывал и ВАС РФ в Определении от 30.04.2014 N ВАС-1687/14.
Таким образом, из вышеприведенных судебных решений следует, что у компании есть шансы отстоять право на переход с УСН на общую систему налогообложения без подачи уведомления или его представления с нарушением установленного срока, если такой переход был фактически осуществлен с начала года.
