Имеется заключенный контракт, по которому поставщик не может поставить товар. Какие наши действия в данном случае в отношении этого поставщика? Обязан ли заказчик заключить контракт со вторым участником или можно провести заново закупку?

Ответ: Вы можете расторгнуть контракт по соглашению сторон, в одностороннем порядке, в судебном порядке. При этом по соглашению сторон контракт можно расторгнуть, если у вас с поставщиком нет претензий друг к другу и вам удалось договориться по всем вопросам (в частности по неустойкам). То есть заказчик направляет претензию о неустойке (штраф) поставщику, а поставщик должен оплатить штраф

В одностороннем порядке расторгнуть контракт  можно в тех случаях, которые предусмотрены в Гражданском кодексе РФ как основания для одностороннего отказа от исполнения обязательства и такое право заказчика закреплено в контракте (ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В связи с тем, что поставщик не поставил товар, заказчик направляет претензию поставщику о расторжении контракта в связи с неисполнением поставщиком обязательств по контракту. Если поставщик в течение 10 дней после получения решения заказчика поставит товар, то Вам надлежит отменить решение о расторжении контракта. Если поставщик не устранит нарушение, то решение о расторжении считается вступившим в силу через 10 дней после надлежащего уведомления и заказчик направляет информацию в реестр контрактов и обращение в территориальный орган ФАС России о включении сведений в РНП.

Заключение контракта со вторым участником при расторжении контракта не является обязанностью заказчика, это его право.

Обоснование: Вы можете расторгнуть контракт по соглашению сторон, если у вас с поставщиком нет претензий друг к другу и вам удалось договориться по всем вопросам, а именно о том, что контракт не выполнен, товар не поставлен и поставщик согласен оплатить неустойку. Если он отказывается, вы можете расторгнуть контракт в судебном порядке.

Вы обязаны расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Вот самые распространенные из них (п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ):

• поставщик (подрядчик, исполнитель) победил в закупке благодаря тому, что представил недостоверные сведения о товаре или о себе;
• он и (или) поставленный им товар перестали соответствовать требованиям, отраженным в извещении. Исключение - случай, когда поставщика (подрядчика, исполнителя) и (или) других лиц, указанных в ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, включили в РНП.

Вы можете расторгнуть контракт в одностороннем порядке только в тех случаях, которые предусмотрены в Гражданском кодексе РФ как основания для одностороннего отказа от исполнения обязательства. Кроме того, такое право заказчика должно быть закреплено в контракте (ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Контракт можно расторгнуть, если:

• поставщик не передает товар (п. 1 ст. 463 ГК РФ, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 N 05АП-4788/2016 по делу N А59-463/2016);
• товар поставлен без необходимых документов, например без технического паспорта, и поставщик в установленный заказчиком срок не устранил этот недостаток (ст. 464 ГК РФ, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016 N 02АП-2182/2016 по делу N А29-11689/2015);
• поставщик неоднократно нарушал сроки поставки товаров (п. 2 ст. 523 ГК РФ);
• подрядчик нарушил сроки выполнения работ и это повлекло потерю интереса заказчика к исполнению контракта (п. 3 ст. 708 ГК РФ, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.02.2017 N Ф04-7162/2017 по делу N А27-5846/2016);
• подрядчик не приступил к выполнению работ вовремя или проводил их настолько медленно, что их своевременное окончание явно невозможно (п. 2 ст. 715 ГК РФ, Решение Курганского УФАС России от 28.12.2016 N РНП45-60/2016);
• подрядчик не устранил в установленный заказчиком срок недостатки выполненных работ либо эти недостатки существенны и неустранимы (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Также гражданским законодательством предусмотрено право заказчика в любой момент отказаться от контракта на выполнение работ или оказание услуг, даже если нарушений со стороны подрядчика или исполнителя нет (ст. 717, п. 1 ст. 782 ГК РФ, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.06.2016 N Ф06-8780/2016 по делу N А49-11658/2015).

Однако рекомендуем вам придерживаться позиции судов и госорганов, согласно которой отказаться от исполнения контракта можно только при наличии нарушений (Письмо Минэкономразвития России от 08.04.2016 N Д28и-880, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2016 N Ф07-3770/2016 по делу N А13-8444/2015).

Обратите внимание, что если вы проводили экспертизу товаров с привлечением сторонних экспертов или экспертных организаций, вы можете принять решение о расторжении только в том случае, если экспертиза подтвердила нарушение условий контракта (ч. 10, 11 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Чтобы расторгнуть контракт в одностороннем порядке, составьте решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

До 01.07.2022 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направляйте следующим образом. Вы должны передать его лично под расписку лицу, действующему от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), или направить его по адресу, указанному в контракте. Это надлежащие способы уведомления. Кроме того, данное решение необходимо разместить в ЕИС не позднее дня направления (вручения) (пп. "а", "б" п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ, ч. 12.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Учтите, что за неразмещение необходимой информации в ЕИС вас могут оштрафовать (ч. 3 ст. 7.30 КоАП РФ).

Датой надлежащего уведомления признается (пп. "б", "в" п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ, ч. 12.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ):

• дата, указанная лицом, действующим от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении упомянутого решения, - если оно вручалось лично;
• дата, когда вы получили подтверждение вручения поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, - если решение направлялось по почте;
• дата, когда вы получили информацию об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, или информации о возврате письма по истечении срока хранения, - если решение направлялось заказным письмом по почте;
• дата по истечении 15 дней с даты размещения в ЕИС решения - если вы не получили подтверждение вручения поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма либо информацию о его отсутствии по адресу, указанному в контракте.

Отмените решение о расторжении, если в течение 10 календарных дней с даты надлежащего уведомления поставщик (подрядчик, исполнитель) устранил нарушение, а также возместил расходы на экспертизу (при ее проведении). Отменять решение не нужно, если расторжение контракта связано с повторным нарушением (ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Не позднее трех рабочих дней, следующих за днем отмены решения об одностороннем отказе от исполнения контракта уведомьте поставщика (подрядчика, исполнителя), вручив лично или отправив по адресу, указанному в контракте (с соблюдением законодательства о гостайне), уведомление о такой отмене. Это необходимо, если отменено не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения, в частности закрытого конкурса или аукциона, при осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнитель) (кроме малых электронных закупок) (ч. 14.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Полагаем, что такое уведомление целесообразно сделать и в случае проведения любых закупок в связи с неприменением ч. 14.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ до 01.07.2022 (п. 1 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ).

Решение считается вступившим в силу, а контракт расторгнутым, если с даты надлежащего уведомления прошло 10 календарных дней, при этом вы его не отменили (ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Направьте информацию о расторжении контракта в реестр контрактов в течение пяти рабочих дней с даты вступления решения в силу.

Направьте в ФАС России (ее территориальные органы) обращение о включении информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП. Это нужно сделать в день вступления в силу вашего решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Учтите: если ФАС России (ее территориальные органы) при рассмотрении вопроса о включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в этот реестр выявит отсутствие оснований для одностороннего расторжения контракта, то это будет основанием для (Письмо ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19):

• рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ;
• направления материалов дела в органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Вы можете расторгнуть контракт в судебном порядке:

• при существенном нарушении исполнителем условий договора (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ);
• при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта (ст. 451 ГК РФ);
• в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, законодательством или контрактом (пп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ). То есть вы можете дополнительно предусмотреть в контракте основания для его расторжения в судебном порядке.

До обращения в суд вы должны направить поставщику предложение расторгнуть государственный или муниципальный контракт по соглашению сторон (п. 2 ст. 452 ГК РФ). Если поставщик согласен, расторгните контракт по соглашению сторон.

В случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 10 статьи 24 настоящего Федерального закона закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта.

После расторжения контракта новый можно заключить без проведения конкурентных процедур. Он заключается с участником закупки, с которым контракт заключается при уклонении от его заключения победителя, с соблюдением требований ч. 1 ст. 34 и ч. 17.1, 18 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. От участника нужно получить согласие на заключение контракта и обеспечение его исполнения (при необходимости).

Новый контракт в этом случае заключается в той же форме и в том же порядке, что и расторгнутый контракт (ч. 17.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). До 01.07.2022 контракт по ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заключается в порядке, установленном п. 2 ч. 17.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (п. 2 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ). Сведения о контракте нужно направить в реестр контрактов.

Если заказчик расторг контракт в одностороннем порядке, новый можно заключить согласно ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ только после включения контрагента в РНП. Это правило не распространяется на контракт, указанный в ч. 9 ст. 37 Закона N 44-ФЗ (ч. 17.1 ст. 95 данного Закона).

Также после расторжения контракта можно разместить новую процедуру закупки после внесения соответствующих изменений в план-график закупок.