Ответ: Организация самостоятельно выбирает вид договора, который планирует заключить с физлицом. Если необходимо оказать разовую услугу (выполнить разовую работу), то с физлицом заключается гражданско- правовой договор, в этом случае физлицу выплачивается вознаграждение по договору. Наличие в штатном расписании вакантной должности, по которой предусмотрено выполнение таких же работ, не препятствует заключению такого договора.
Если учреждению необходимо, чтобы выполнение работ физлицом осуществлялось на постоянной основе, то с ним заключается трудовой договор, в этом случае физлицо является работником и ему выплачивается заработная плата.
Обоснование: По общему правилу основанием возникновения трудовых отношений является трудовой договор, заключенный между работником и работодателем в соответствии с Трудовым кодексом РФ (ч. 1 ст. 16 ТК РФ).
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если большее количество не предусмотрено трудовым законодательством или иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права), каждый из которых подписывается работником и работодателем. Это следует из ч. 1, 3 ст. 67 ТК РФ.
В частности, со стороны работодателя-организации трудовой договор в силу ч. 6 ст. 20 ТК РФ может быть подписан руководителем организации или, например, уполномоченным им лицом. В документе указываются сведения о подписавшем его представителе работодателя и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями (абз. 5 ч. 1 ст. 57 ТК РФ).
Один подписанный экземпляр трудового договора передается работнику. На хранящемся у работодателя экземпляре должна стоять подпись работника, подтверждающая получение им своего экземпляра договора. Такой вывод следует из ч. 1 ст. 67 ТК РФ.
С учетом вышеизложенного, сторонами трудового договора являются работодатель (организация) и работник (физлицо). С учетом содержания ст. 56 ТК РФ такой договор имеет следующие признаки, не характерные для гражданско – правового договора (см. Письмо Минтруда России от 05.12.2014 N 17-3/ООГ-990):
- предметом договора является сам процесс труда, а не его результат;
- заработная плата выплачивается за сам процесс труда, а не за выполненную работу (оказанную услугу);
- работодатель обеспечивает условия труда (рабочее место, оборудование, инструмент и т.д.);
- работник обязуется выполнять данную работу лично (то есть нет возможности субподряда, который допустим в ГПД);
- работник обязан соблюдать режим рабочего времени и времени отдыха, действующий у работодателя, а работодатель имеет право контролировать процесс труда.
Также отметим, что работники, с которыми заключены трудовые договоры, вправе претендовать на гарантии и компенсации, предусмотренные ТК РФ (предоставление и оплата отпусков, выплата пособий по временной нетрудоспособности, беременности и родам, по уходу за ребенком и т.п., доплата за работу в выходной или праздничный день, за сверхурочную работу, компенсация при увольнении и др.).
Что касается исполнителей по гражданско – правовым договорам (далее –ГПД), то они лишены этого права.
ГПД представляет собой соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). По такому договору организация выступает в роли заказчика определенной работы (услуги), по факту выполнения (оказания) которой физическое лицо (исполнитель) получает вознаграждение.
К ГПД можно отнести договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторского заказа и другие договоры, при заключении которых стороны согласуют следующие обязательные условия:
- сроки выполнения работ (оказания услуг);
- перечень работ (услуг) и требования к их качеству;
- порядок сдачи-приемки работ (услуг) и оплаты их результатов;
- ответственность сторон за нарушение условий договора.
По ГПД исполнитель организует свою работу самостоятельно, выполняет ее на свой страх и риск, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка организации и сам обеспечивает охрану своего труда. Также исполнитель вправе (если иное не предусмотрено договором) передавать исполнение своих обязательств (их части) третьим лицам. Работа (услуга) по ГПД оплачивается учреждением по конечному результату на основании акта выполненных работ (оказанных услуг).
Также необходимо учесть, что не допускается заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ возникшие на основании гражданско-правового договора отношения могут быть признаны трудовыми лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по этому договору. В данном случае основанием для заключения трудового договора будет служить письменное заявление физического лица - исполнителя по гражданско-правовому договору и (или) не обжалованное в суде предписание государственного инспектора труда устранить нарушение требования, предусмотренного ч. 2 ст. 15 ТК РФ.
За уклонение от оформления, ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, возможно привлечение к административной ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ (п. п. 10 - 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 45).
Эта норма предусматривает наказание в виде штрафа:
- для должностных лиц - в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
- для юридических лиц - в размере от 50 000 до 100 000 руб.
За повторное совершение аналогичного правонарушения возможно привлечение к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ, которая предусматривает, в частности:
- для должностных лиц - дисквалификацию на срок от одного года до трех лет;
- для юридических лиц - штраф в размере от 100 000 до 200 000 руб.
Подборка по этому вопросу:
Путеводитель по кадровым вопросам. Как принять на работу {КонсультантПлюс}
