Ответ: В данном случае налоговая может переквалифицировать выплаченные дивиденды в иной доход, в связи с чем, на сумму выплаты единственному участнику, одновременно являющимся директором, придется начислить и уплатить страховые взносы.
Административная ответственность за выплату дивидендов при действии моратория на банкротство законом не установлена, но предусмотрена административная ответственность за нарушение обязанности по внесению сведений об отказе от применения моратория на банкротство в федеральный ресурс.
Обоснование: Сама по себе выплата дивидендов не становится незаконной лишь потому, что она была произведена в нарушение запрета, действующего во время моратория. Правда, если позднее встанет вопрос о банкротстве компании, а выплата дивидендов попадет на период подозрительности (3 года до принятия заявления о признании должника банкротом), то такое решение может быть оспорено арбитражным управляющим и признано судом недействительным <1>. В этом случае будут применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с участников выплаченных дивидендов <2>.
С точки зрения Закона об ООО организация не вправе принимать решение о выплате дивидендов, если <3>:
- не полностью оплачен уставный капитал;
- не выплачена действительная стоимость доли участнику, вышедшему из ООО (не выкуплены все подлежащие выкупу акции АО);
- стоимость чистых активов на день принятия такого решения меньше уставного капитала и резервного фонда или станет меньше из-за принятия решения о выплате дивидендов;
- у организации на день принятия такого решения есть признаки банкротства либо они появятся в результате принятия решения о выплате дивидендов.
Кроме того, недостаточная стоимость чистых активов и признаки банкротства, имеющиеся на день выплаты дивидендов (либо возникающие в результате ее проведения), выступают также препятствием для перечисления дивидендов участникам (акционерам) <4>.
На первый взгляд получается, что если от банкротства вы далеки, с оплатой уставного капитала и размером чистых активов у вас все хорошо, то и препятствий никаких нет.
Однако мораторий распространялся даже на те организации, у которых нет никаких признаков неплатежеспособности <5>. Введение моратория на банкротство по заявлениям кредиторов не указано в числе ограничений на распределение прибыли и выплату дивидендов. Но список ограничений открытый, в нем упомянуты "иные случаи, предусмотренные федеральными законами". Сюда можно отнести предусмотренный Законом о банкротстве запрет на выплату дивидендов для организаций, на которые распространяется мораторий.
Выходит, что решение о выплате дивидендов было принято с нарушением закона. Но от этого такое решение не становится недействительным автоматически. Оно может быть признано таковым судом на основании заявления участника (акционера), который не голосовал или голосовал против и чьи права и/или законные интересы были нарушены таким решением <6>.
Таким образом, нет оснований считать дивиденды полученными незаконно только лишь потому, что они были выплачены компанией, которая не отказалась от применения в отношении ее моратория. А значит, вопрос о возврате этих денег не встает, если их выплата не будет оспорена в суде. Но можно ли применять особый "дивидендный" порядок налогообложения?
Напомним, при выплате дивидендов организация выступает налоговым агентом. Она удерживает налог на прибыль с доходов участников-компаний или НДФЛ с выплат участникам-физлицам.
В случае переквалификации выплаченных дивидендов в иной доход налоговые последствия будут различны в зависимости от того, кто участник компании - организации или физлица, резиденты или нерезиденты.
Скажем, участник - российская компания должна будет сама платить налог с полученных денег, если они не считаются дивидендами. И оснований для применения дивидендной ставки у нее не будет.
В отношении доходов, выплаченных участникам-физлицам, у организации сохранятся функции налогового агента, даже если эти деньги не считаются дивидендами. А если речь идет об участниках-физлицах со статусом налогового резидента, то и ставка НДФЛ останется прежней. Однако есть риски, связанные с необходимостью уплаты страховых взносов, если участник-физлицо состоит в трудовых отношениях с организацией.
Налоговый кодекс признает дивидендом любой доход, полученный акционером (участником) при распределении прибыли после налогообложения пропорционально долям акционеров (участников) в уставном капитале <7>. При этом в НК нет положений, которые позволяли бы менять экономическую квалификацию выплаченных дивидендов (распределенной прибыли) на том основании, что они были выплачены в период действия моратория организацией, не отказавшейся от его применения.
Поэтому полагаем, что если доходы были получены участниками (акционерами) в результате распределения именно чистой прибыли пропорционально их долям, то расценивать такие доходы нужно как дивиденды, даже если решение об их выплате было принято с нарушением ограничения, связанного с введением моратория на банкротство.
Нужно отметить, что прецеденты переквалификации дивидендов в иной доход были. Так, например, в 2015 г. суд согласился с тем, что налоговая доначислила НДФЛ (тогда дивиденды еще облагались по ставке 9%) с дохода, который не сочла дивидендами. Однако причина переквалификации была в том, что доход был выплачен в условиях отсутствия чистой прибыли у компании и отрицательного размера чистых активов <8>. Законом не установлена административная ответственность за выплату дивидендов при действии моратория на банкротство (без оформления отказа от него).
Однако в случае принятия организацией решения об отказе от применения моратория обязательность внесения таких сведений в федеральный ресурс установлена как абз. 3 п. 1 ст. 9.1 Закона N 127-ФЗ, так и пп. "о" п. 7 ст. 7.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ).
По общему правилу срок подачи обязательных сведений в федеральный ресурс - три рабочих дня с даты возникновения соответствующего факта (абз. 2 п. 9 ст. 7.1 Закона N 129-ФЗ).
Поскольку нормами Закона N 127-ФЗ не определен срок внесения в федеральный ресурс сведений об отказе от применения моратория на банкротство, срок внесения таких сведений - не позднее трех рабочих дней с даты возникновения обязанности по их опубликованию, установленной Законом N 127-ФЗ (абз. 3 п. 3.1 Приложения N 1 к Приказу Минэкономразвития России от 05.04.2013 N 178).
За нарушение обязанности по внесению указанных сведений в федеральный ресурс руководитель организации может быть привлечен к административной ответственности (ч. 6, 7, 8 ст. 14.25, примечание к ст. 2.4, ст. 4.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях):
- за несвоевременное представление таких сведений - предупреждение или штраф в размере 5 тыс. руб.;
- за непредставление таких сведений, представление недостоверных сведений - штраф от 5 тыс. до 10 тыс. руб. За повторное аналогичное нарушение в течение года или внесение в федеральный ресурс заведомо ложных сведений - штраф от 10 тыс. до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 года до 3 лет.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС от 14.04.2009 N 129; пп. 1, 3 ст. 61.1, п. 2 ст. 61.2, пп. 1, 2 ст. 61.9 Закона N 127-ФЗ; п. 6 Постановления Пленума ВАС от 23.12.2010 N 63.
<2> п. 2 ст. 167 ГК РФ; п. 1 ст. 61.6 Закона N 127-ФЗ.
<3> п. 1 ст. 29 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (далее - Закон N 14-ФЗ); п. 1 ст. 43 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее - Закон N 208-ФЗ).
<4> п. 2 ст. 29 Закона N 14-ФЗ; п. 4 ст. 43 Закона N 208-ФЗ.
<5> п. 2 Постановления N 44.
<6> п. 1 ст. 43 Закона N 14-ФЗ; п. 7 ст. 49 Закона N 208-ФЗ; ст. 181.4 ГК РФ; п. 109 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 N 25.
<7> п. 1 ст. 43 НК РФ.
<8> Постановление АС ЗСО от 22.04.2015 N Ф04-18015/2015.
Подборка по этому вопросу:
