Ответ: 44-ФЗ не запрещает заключение контракта с участником, занявшим второе место при проведении закупочной процедуры в случае расторжения контракта с победителем по соглашению сторон.
Обоснование: Заказчик вправе в любой момент по согласию с поставщиком (подрядчиком, исполнителем; далее - поставщик) расторгнуть контракт. Это предусмотрено п. 1 ст. 450 ГК РФ, ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Перечень случаев для такого расторжения законом не установлен. Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, в частности, если у заказчика отпала необходимость в дальнейшем оказании услуг по контракту.
Заказчик не вправе заключить соглашение о расторжении контракта, если он обязан расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Не рекомендуется заключать соглашение, если поставщик допустил существенное нарушение условий контракта (например, неоднократно нарушал сроки поставки). Сведения о таких поставщиках включаются в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2, 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ). О существенных нарушениях договора см., например, Рекомендации по заключению договора поставки.
После расторжения контракта новый можно заключить без проведения конкурентных процедур (ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Он заключается с участником, с которым в соответствии с Законом N 44-ФЗ заключается контракт, если победитель закупки уклонился от его заключения, при этом необходимо соблюдать требования ч. 1 ст. 34 и ч. 18 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. От участника нужно получить согласие на заключение контракта и обеспечение его исполнения (при необходимости).
Новый контракт заключается в той же форме и в том же порядке, что и расторгнутый. При этом надо соблюдать ряд особенностей (ч. 17.1, 17.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, положения ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не запрещают заключение контракта со вторым участником электронного аукциона после расторжения по соглашению сторон контракта, заключенного с победителем такого аукциона. Буквальное толкование ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ дает основание для вывода о наличии такой возможности.
Однако Минфин России считает, что Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность заключения контракта со вторым участником закупки в случае расторжения контракта по соглашению сторон (См.: письмо Минфина России от 17.06.2020 N 24-03-07/51940).
Но даже если исходить из того, что ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускает возможность заключения контракта в рассматриваемом случае, нужно отметить следующее. Расторжение контракта по соглашению сторон с победителем электронного аукциона (т.е. с лицом, предложившим наименьшую цену за исполнение контракта) и последующее заключение контракта со вторым участником аукциона (т.е. с лицом, предложившим цену более высокую, нежели победитель) может быть расценено как нарушение принципа эффективного использования бюджетных средств, закрепленного в ст. 34 БК РФ. В связи с этим целесообразнее настаивать на исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а в случае неисполнения - отказываться от исполнения контракта в одностороннем порядке.
