У нас прошел электронный аукцион (по 223 ФЗ), победитель заплатил обеспечение исполнения контракта и с ним заключили договор. Теперь он хочет, чтобы мы вернули обеспечение (в денежной форме), а взамен хочет дать банковскую гарантию. Возможно ли так сделать? Какие сроки, условия?

Ответ: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 05.04.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ) не содержит запрета на замену одного вида обеспечения исполнения договора на другой. Такие условия могут содержаться в Положении о закупке Заказчика или в договоре.

Так как договор уже заключен, и в нем предусмотрена возможность замены способа обеспечения исполнения договора, то Исполнитель вправе рассчитывать на такую замену. Заказчику нужно проверить условия предоставляемой гарантии и принять решение о согласии или не согласии замены. Заказчику нужно обосновать отказ, так как Исполнитель вправе оспорить отказ в судебном порядке.

Банковская гарантия представляет собой способ обеспечения обязательств, предусмотренный в п. п. 1, 3 ст. 368 ГК РФ. Это разновидность независимой гарантии, выдаваемой банками и иными кредитными организациями (ч. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

В независимой гарантии должны быть указаны:

• дата выдачи;
• принципал;
• бенефициар;
• гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

В отношениях, связанных с гарантией, участвуют следующие лица:

• принципал - должник, чьи обязательства обеспечиваются гарантией. Именно он запрашивает гарантию. Принципалом может быть как юрлицо, так и гражданин;

• бенефициар - кредитор, в пользу которого выдается гарантия и который при определенных условиях вправе получить деньги по ней. Бенефициаром по гарантии также может быть юрлицо или гражданин;

• гарант - тот, кто выдает гарантию и обязуется уплатить указанную в ней сумму. Чаще всего гарантом выступает банк или иная кредитная организация. В таком случае гарантию называют банковской. Однако гарантом может быть и иная коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ).